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                      涿州市

                      2020-01-10 20:30

                        这些理论的改进(尤其是2和3)使我们前面关于标的的增加就会降低和解率的预言复杂化了。较大的标的会由于扩大可能结果的方差而提高诉讼的风险,而诉讼风险越大,厌恶风险的当事人就越要寻求和解。更重要的是,标的的增加引起了预期诉讼成本的上升,而且我们似乎有足够的理由假设预期诉讼成本的增长要比预期和解成本的增长大得多:大案和解的成本并不比小案和解的成本高多少,但大案的诉讼成本却要比小案的诉讼成本高得多。所以标的越大,越使和解成为比诉讼需要更少成本的替代。诉讼规则是如何影响和解比率的呢?我们先来研究审判前文据披露(Pretrial discovery)。如果对双方当事人所掌握的信息进行全面的交流,那么这就会由于使双方当事人对案件的可能结果形成一个更准确、(一般而言从而也是)范围更小的估计而有利于和解;而且审判前文据披露使每一方当事人都能强迫对方当事人公开他所掌握的有关信息。有人可能会对强迫的必要性迷惑不解,因为他们认为信息交流是谈判中正常的附带条件。但是,这种信息交流的可能性在和解谈判中要比在商业交易中小。如果一次商务谈判失败了,那么双方当事人就会各行其道;但如果和解谈判告吹,那么双方当事人就会诉诸法庭,而在这种程序中,出其不意是具有很大策略性意义的。由于当事人知道,一旦谈判失败,那么在对方无法作出反证时,信息就对审判有着更重要的价值,所以每一方当事人在和解谈判时都会隐瞒信息。虽然审判前文据披露通常会提高和解的比率,但特定的文据披露规定的作用却是不太确定的。我们可以看一下联邦民事诉讼规则第35规则(Rule 35 of the Federal Rules of Civil Proce-dure),它允许一方当事人在对方健康状况有争议的情况下指定医生对他进行强制检查。(第35规则最常为人身伤害诉讼中的被告所援引。)假设,原告所受伤害程度要低于被告在没有能力用其指定医生进行强制检查情况下所信任的伤害程度,那么,被告就不愿支付他在进行检查前(那时他夸大了原告的伤害程度)所愿支付的和解要价;但由于检查对原告而言大概不会公开什么有关伤害程度的新信息,所以他的最低和解要价就不会受到任何影响。由此,和解的可能性就——或可能就(为什么是“可能就”?)下降了。但在第35规则的检查使被告确信原告受伤害程度并不比他(被告)相信的严重时,第35规则就增加了和解的可能性(为什么?)。司法行政的一项众所周知的研究表明,即使原告的贴现率比被告的高,允许胜诉原告取得自事故(或其他导致其权利主张的事件)发生之日起的判决确定量的利息也不会影响和解率。事实上,无论贴现率是怎样的,附加审判前的利息都会降低和解的可能性。假设,在附加利息、忽略诉讼和和解成本之前,原告的诉讼预期价值是120美元而被告的预期损失是100美元(这一例证在以上研究中也得到引用)。如果利息以每年6%的比率增加,那么一年后原告的预期收益将增至127.20美元,而被告的预期损失也将增至106美元。这一差距要比无利息的情况下高——即21.20对20美元——而这就会增加诉讼的可能性。在不等式(2)中,利息的作用就是使J值增长。即使当事人有着不同的贴现率,这一结论仍然是有意义的。由于预先判断的利息通过增加标的而增加了诉讼的可能性,所以延期就可能由于降低标的而降低诉讼的可能性。当然,这是以假设当事人的贴现率为正值为前提的(为什么必须有这一假设?)。但这一结论必须受三个条件的限制:(1)如果原告的贴现率高于被告的贴现率,那么审判延期就会由于使被告的最高和解要价减少速度高于两种要价间的差额而降低诉讼的可能性;(2)审判延期会增加结果的不确定性(为什么?),正如我们已认识到的,这可能会减少和解的可能性;(3)如果所有的诉讼成本都可以拖延至审判,那么这些成本就会(通过折算)以与标的相同的比率下降,而因此当事人最佳和解要价的比率也不会发生变化。但是,不是所有这些成本都可以拖延至审判之时的;如果大量案件等待审判,那么通常只有在双方当事人宣布其作好审判准备时——即完成审前预备时,审判才能开始。而即使所有这些成本可以延至审判之时,即使和解的要价比率是一样的,和解的范围也会变小(为什么?)。

                        资本市场理论可以帮助我们解决控制受管制垄断者利润的问题。这一问题为以下两种困难复杂化了:其一,确认自有资本真实成本的困难性;其二,缺乏直接观察得到的价格。现行的管制方法基本上是一种循环管制,它将许可收益率建立在其他受管制公司收益率的其础上。如果管制者不是像上面所说的那样而是开始衡量受管制企业股票的B值,那么他们就可能将许可收益水平(等于企业投资者的预期收益)定在B值相同的非管制企业的投资者收益水平上。这就是在不冲淡现有股东所持股票价值情况下要吸收自有资本的受管制企业所面临的真实成本。(在管制本身可能已减少了股票的可变性的情况下,这又怎么样呢?) 资本市场理论还可能使管制机构(和它们的批评者)脱离那些在很大程度上是虚假的问题,例如最佳债务 -自有资本率。在受管制企业的债务-自有资本率较低的情况下,经常有人认为,只要企业提高该比率,那么由于其利息率低于普通股的收益,其资本成本就会下降,从而也就引起其价格的下降。然而,也有人认为,受管制企业应具有更高的杠杆率。由于债务增加了自有资本的可变性,所以一个在其资本结构中增加债务比例的企业会面临其自有资本成本的上涨。我们没有任何理由认为,债务-自有资本率的高低会严重影响资本的总成本(参见15.2)。 

                        Posner),他以其杰出的经典著作和迄今最为优秀的教科书《法律的经济分析》而誉满学界。当本书of Legal

                        市场基金概念提出了以下几个问题:第一,如果每一个投资者都采用这一概念默示的消极策略(Passive

                        法律经济学是以经济学为方法的,那么它的方法论自然也就难于与经济学的方法论分野。基于对传统和发展的考虑,法律经济学着重应用以下方法来研究法律的实然状态和应然状态、效能和效率、现状和发展。 实证经济分析(Positive EconomicAnalysis)实证经济学将经济学看成是一种经验科学。它基于这样的方法论思想,即经济分析只被看作是一种可以衍生出一系列能为经验证明和可测试的预言的工具。这种方法通过它预测行为变化的能力来判断有关分析、模型或规则的可行性和有用性。实证经济分析由此被用以进行定性预测并为这些预测的经验搜集资料。当然,这种方法应作限制性解释和谨慎性使用。首先,这种分析模型只能适用于部分法律关系,其次,分析模型法律关系的不完全性并不能说明已被模型化分析、研究的法律关系是最重要的。传统法学家们对模型持批评态度的理由是其不真实性——对现实的抽象而非仅仅描述——才提出了分析模型的假设和预测。 实证经济学技术最适合于法律效果研究(legal impactstudies)或如赫希所称的“效果评估(effectevaluation)”。法律效能研究试图依可测变量对法律效能作定性鉴定和定量分析。尽管对此争议不少,但实证经济分析之法律运用已在侵权、契约、犯罪等法律问题的经济分析领域作出了一定贡献。 

                        到目前为止,我们正在讨论的慈善信托中的问题同时也产生在私人信托和捐赠中。假设有人将一笔钱以信托的形式留给其儿子,但要以其儿子在25岁时娶一位信仰犹太教的妻子为要件,如果他不照办,信托就无效。在这样的案件中,如果要件是不合理的,那么就可以通过司法途径否决它。在上述例证中,他儿子在遗赠立约时是18岁还是24岁、他儿子生活地区的犹太人人口多少,这些问题都可能对其合理性产生影响。 这一方法看起来好像完全没有经济理论的基础,而且大家公认的合理性准则在此是无法得以阐述的。但是,如果捐赠是生前赠与(inter uiuos)而非遗嘱赠与(testamentary),那么我们就应该考虑对它进行修正的可能性。随着最后期限的临近,儿子可能会去告诉其父亲,他通过全力的寻觅仍未发现可与之结婚的犹太教姑娘。父亲可能会同意延期或放宽条件限制。但如果他死了,这种“契约重立”就不可能了,而且条件是合理的这一推定也就落空了。除非遗赠人明确反对司法修正,否则,以上的观点就为在私人信托和慈善信托案中适用力求使解释符合遗嘱愿望原则这一方法提供了有力的辩护。 

                        2.亚当·斯密所指的国民财富,本书所指的效率及可能外行所称的馅饼面积,已具有很重要的社会价值——而从来没有比在自由放任(laissez-faire)年代的19世纪显得更为重要,普通法现代形态的许多东西是从那时获得的。这种价值会对司法判决产生影响是毫不奇怪的。 3.也许由于与之对抗的社会目标既更有争议又难以在法官不得不使用的有限方法范围内达到,所以效率价值就更有影响了。与之对抗的社会目标主要与收入和财富的公平分配观念有关——对于这些观念从来没有形成过统一的意见。如果我们将效率看作是一个社会的公共制度所追求的唯一价值时,那它就会引起很大的争议。但如果我们只将它看作是一种价值时,就不会(在学术界之外)引起很大的争议。而且,有效率的重新分配政策需要征税和公共开支的权力,而这种权力正是法官们所不具备的(参见16.6)。如果他们甚至还不能像普通法法官那样改变社会中不同集团所收受的馅饼份额,那么他们倒不如将注意力集中于其馅饼面积的增长。 4.许多传统的法律学者并不认为法官应该与社会目标发生任何关系;他们只认为法官应运用正义原则。但通过观察可以看到,这些原则往往被证明为具有实用或工具主义性质:事实上,它是效率或重新分配政策的变异体。对此,将在后面作更详尽的论述。 5.以下事实只对普通法的实证经济分析提出了微不足道的异议:除了极少数人以外,律师和法官们并没有自我意识到其法律研究的经济学性质。经济学的语言是一种为学者和学生所设计的,而非为其行为被经济学家们研究的人们所设计的语言。诗人并不使用文学评论家的语词;法官也不使用经济学家的语词。 

                        用实证分析预测可选择的法律的效果是为了表明:一项法律的实证经济分析效果与非经济学家所希望的是相距甚远甚至是背道而驰的。 

                        18.7遗孀的继承份额 另一项对遗嘱人权力的限制是,各州的继承法都作出规定,禁止遗嘱人完全剥夺其遗孀的继承权。这一限制是有其经济合理性的。即使妻子从来没有得到过任何现金收入,丈夫死亡时的财产还可能部分地来自于妻子的工作(参见5.1)。她呆在家里从事家务劳动,从而就节省了本应用以雇佣女仆或保姆的钱(或节省支付其他费用的钱,从而就增加了丈夫收入的积蓄量)——而丈夫的财产不过是死亡时在他名下的那部分积蓄。如果没有法律保护妇女免受继承权的剥夺,那么妇女就会与其丈夫进行谈判、协商以达成类似的契约性保护(即订立可取得遗产的契约)。但是,法律规定能使交易成本最小化。 以上的分析也为对丈夫财产中妻子的那一部分(现行法律规定为全部)财产免除遗产税提出了经济理论的基础。妻子从其丈夫处继承过来的部分财产,代表的是她自己的收入积聚(虽然这种收入通常是估算的而非现金的)。而且,丈夫去世时,遗孀也可能已经不年轻,假使她在丈夫去世后不久就谢世,那么就会在短期内造成对丈夫财产的双次课税(这样会产生什么样的后果呢?)。  

                        我们已经在前面提及,普通法在工伤事故中偏袒资方。但我们在前一章中看到,只要双方当事人已进入一种契约关系,那么即使法律不对事故损害施加任何责任,有效率的安全水平也是可能达到的。甚至即使工资处于只够维持生计的水平——工资在这一水平上的进一步减少将会引起工人的饥饿而最终导致过于虚弱而无法有效率地工作,这种分析仍然是可靠的。在工资只能维持生计时,工人就会拒绝对减少工资以增加工作安全度进行交易——但这对他们来说可能是一个最佳的决定:承担一些风险比忍受饥饿更为有利。但即使在19世纪的美国,产业工人的工资还是远远高于维持生计的水平。实际上,19世纪晚期还存在着严重的劳动力短缺——这就是为什么会有大量移民的原因。而以竞争来争取工人的一种途径就是提供更为安全的工作条件。虽然大肆宣扬一项更安全的工作可能需要很高的成本——特别是当许多工人并不具备那种观念时——无知好像在18世纪的英国一样或更为普遍,我们还知道那时从事危险或讨厌工作的工人并没有得到加额工资。现在,也许潜在的工作场所危险常常是很难以捉摸的,所以工人为取得它们所支付的信息成本可能是太高了,但这在19世纪并非如此;那时,难以捉摸的危险很可能并不为任何人所注意。 这些危险不断增长的不可捉摸性可以令人置信地解释本世纪对工作场所伤害(对工人的损害赔偿)实行严格责任形成的运动——虽然严格责任并不是工人损害赔偿法对于损害赔偿额的限制,也不拒绝使连带过失成为工人损害赔偿诉讼的抗辩。同时发生的是产品责任领域内的运动,从19世纪的实质上无责任到今天的准严格责任(参见6.6),这可能也与潜在受害人(而非潜在加害人)的信息成本上升有关。 对于非当事人造成的事故的考虑,就使19世纪普通法有助于增长的观点更显合理了。思考一下以下两种法律规则的选择:一种规则是,只有铁路过失时才对交叉道口的受害行人负责任;另一规则是,除非也许两者负有连带责任,否则铁路就对受害行人负有严格责任。两种规则下的事故发生率将是相似的,但在但这并非意味着将事故成本外在化以促进外在收益供给的一个更为明显的例子是在传统上对慈善业免除侵权责任。我们将在

                        只要没有外部交易成本或收益,私人资源配置的高效率会产生社会资源配置的高效率。在没有外在性的情况下,完全竞争市场制度是社会最高效率化的。因为它“置每一产品资源于生产体系中能对社会总体收益最大可能作出贡献的位置;并通过增加其在社会财富中的份额而回报每一个生产参与者,因为由于他们的合作才使社会财富最大化成为可能”。社会资源以其具有最高竞争价值的用途进行配置,以反映其对社会的边际成本的价格出售。 当各种完全竞争市场基于的假设在现实市场中没法实现时,我们面对的却是三种选择:要么任其低效率运作,要么完善市场,要么放弃市场另找出路。这种与完全竞争理想结果相左的就是市场失灵(market

                        法律程序还在其非人格性(impersonality)上类似于市场,用经济学的术语表达,即,使分配因素处于从属地位。市场那看不见的手与法官的无私公正有着异曲同工之处。法官取得报酬的方法和各种司法伦理规范都旨在保证法官与其审理的案件不具经济或其他的利害关系,法官只对判定当事人提出的问题负有责任,法官只了解双方当事人在竞争过程中使其得知的案件事实。陪审员也受到同样的约束。败诉的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭,这正如一个没有发现一件与其愿意支付的价格相吻的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。证据规则(rule of evidence)进一步加强了司法的非人格性,它(参见21.3)排除了不考虑当事人行为而考虑其相对应得(relative deservedness)的情况。穷人不能将其贫困或富人求助于法官的阶层团结性的可能作为其免除责任的理由。分配因素虽然不能在法庭中全然消除,但它们也许会被悄然转移到对配置重要性的关注。同样,市场中的销售者也有愿望忽视分配因素而追求效率最大化,我们在法律制度的资源配置功能为政府对这种制度支付部分成本(法官的薪金、法院建筑的修建成本等)提供了一种可能的正当经济理由。如果法律制度的功能只在于解决纠纷,那么我们将这种制度的全部成本加于纠纷当事人还是合适的。但是,它的另一个重要功能就是建立一套旨在影响现存案件当事人和其他人的未来行为的行为规则。由于诉讼的社会收益可能会超过诉讼对诉讼当事人所产生的私人收益,所以如果要求当事人承担全部诉讼成本,那么诉讼量实际上就可能(虽然我们现在很难相信这一点)大大下降。政府对诉讼的补助是非常有限的。诉讼的主要费用——律师费完全由诉讼当事人承担。从这个国家今天的社会角度看,我们的诉讼太琐碎是令人难以信服的。但我们确实存在需要公共司法机构的另外两个经济学理由。首先,许多诉讼当事人没有能力支付其使用法律制度的成本,但我们又不能将之排除在这一法律制度之外。刑事被告就是一个例证(参见25.2)。其次,私人司法机构恰恰会马虎地对待其裁定的公共物品方面的事情。我们知道这一点,因为我们有民间裁判者——仲裁员就负责解决许多契约纠纷(包括大量由集体谈判契约所产生的纠纷),我们不应该感到惊奇,由于国家没有支付任何仲裁费用,所以仲裁员也就很少以书面方式提出自己的观点和仲裁理由、评价。仲裁理由的价值主要就是使仲裁对当事人之外的人们产生影响,而那些人并没有像纳税人对公共法院作出资助那样对仲裁的支出有所资助。(政府由此可以摆脱司法业务的运营目的而只对资助仲裁员提出书面观点吗?你能想出一些能在经济上反对这种方法的理由吗?)

                        霍维茨认为,建筑案中的规则推进了企业发展,而雇佣案中的规则也并没有阻碍之,其原因是:“相反,劳务契约中的惩罚条款也只能产生重新分配的结果,因为它们不可能指望以阻止劳动阶层在自然经济中出售其服务。”没有证据能证明在19世纪的美国存在一种自然经济,很难想象生活在仅够糊口水平下的人们会去订立一项依此他们同意在一年内不取薪金的契约!如果那时的工人生活在仅够糊口的水平下,那么就不可能有任何契约将他们的财富重新分配给雇主,因为他们不可能有任何财富。 

                        布坎南和托里森(Robert Tollison)在其合作著作的序言中解释道:“公共选择只是明确了公共经济一般理论的一种努力,它可以帮助我们在集体选择方面从事人们长期以来在市场微观经济学方面所做的工作,即用一种相应和尽可能合适的政治市场运转理论来补充物质资料或商业服务之生产和交换的理论。该理论正是这样一种竭力要建立模拟今天社会行为的模式,其特点是:根据个人是在经济市场还是在政治市场活动,采取不同方式处理人类决策的过程。一切传统的模式都把经济决策视为制度的内在变化,而把政治决策视为外部因素,人们拒绝就这些外因的规律和生产进行探讨。在这种情况下,公共选择理论的宗旨却是将人类行为的两个方面重新纳入单一模式,该模式注意到:承担政治决策之结果的人就是选择决策人的人。” 公共选择理论是从方法论个人主义和功利主义开始其分析的。布坎南指出:“我们的模型把个人行为作为其重要特征来体现,因此,把我们的理论归入个人主义的方法论这一类也许是最恰当不过的了。”按照这种起始点,个人被看作是决策的基本单位和集体行为决策的唯一最终决策者。布坎南反对从集体的角度出发考察政治、法律等社会行为的分析方法。因为这种方法很容易导致将国家不仅看成一个超人的单位,而且将国家利益或公共利益看作是完全独立于个人利益而存在的东西,进而“将国家看成是代表整个社会的唯一决策单位”。市坎南指出,人们并不是为了追求真善美而是为了去实现各自的利益而参与政治活动的。每一个参加公共选择的人都有其不同的动机和愿望,他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动,他们是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”。“私人偏好的满足是集体活动存在的首要目标。”对于公共选择理论而言,没有比这更恰当的行为假设能用来说明选民、政治家和官僚们的行为准则。如果人类行为的这一假设被否定,那么,公共选择理论家所作的努力将完全是一种徒劳。因此,“在某种意义上说,公共选择或政治活动的经济理论的首要内容可以归纳为在所有行为环境中人们都应被看作是理性效用最大化者这个命题的‘发现’或‘再发现’。” 从经济人假设出发,运用成本-收益分析(costs-benefitsanalysis)方法,公共选择理论对西方民主政体下的政府行为进行了实证分析,得出了“政府失灵(government

                       
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