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                      合作市

                      2020-01-10 20:30

                        Analysis)用规范经济分析决定法律应该是什么引发起这样一个简明而又有争议的假设——法律的唯一目的应该提高经济效率。当然,这一假设至少有两个疑问:其一,基于功利主义的假设——唯一的善是人类的幸福,它被界定为不是人们应该需要什么而是人们确实需要什么;其二,经济效益充其量也不过提供了一种衡量“全人类幸福”的非常近似的尺度,因为它实际上将人们的收益边 际效用统一、简单化了。对此疑义的答辩是:在几乎没有人认为经济效率就是一切的同时,大多数正确理解这一概念的人会同意,若它不是一个重要目的就是一种借以达到其他目的的手段。由此可见,即使经济效率最大化不是法律的唯一目的,它也是一种重要的目的——一个在原则上经济学理论指导我们如何去达到的目的。 规范经济学或福利经济学关注的正是私人和社会资源配置的效率。庇古(A.C.Pigou)认为,自由竞争可以使消耗一定量资源所产生的国民收益达到最大值。据此,如果边际私人纯收益和边际社会纯收益在一切场合都是一致的,则自由竞争可以使社会经济福利达到最大值。“完全竞争是一种具有以下特征的经济模式:每个经济行为人好像在给定的价格条件下行为,即每人都是价格接受者;产品是齐性的(homogeneous);所有资源都具有自由流动性,包括出入商务企业;在市场中的每个经济行为人都拥有全面和完善的知识。” 在此,契约自由(freedom of contract)是一个强有力的前提——允许双方当事人达成任何无害社会和他人的契约,允许在契约中包括相互同意的任何条款。在人们承认以上观点的条件下,法律的功能仅在于规定有益于减少契约谈判成本的法定条款。 只要没有外部交易成本或收益,私人资源配置的高效率会产生社会资源配置的高效率。在没有外在性的情况下,完全竞争市场制度是社会最高效率化的。因为它“置每一产品资源于生产体系中能对社会总体收益最大可能作出贡献的位置;并通过增加其在社会财富中的份额而回报每一个生产参与者,因为由于他们的合作才使社会财富最大化成为可能”。社会资源以其具有最高竞争价值的用途进行配置,以反映其对社会的边际成本的价格出售。 

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        任何人都会采取措施预防事故的发生,但令人感兴趣的问题是他们在多大程度上采取了预防措施。如果你决定是否要购置一台辅助发电机以保证停电时不至于使你收集的极有价值的南美蜥蜴断氧,那么你肯定会权衡辅助发电机能防止的蜥蜴损失及其成本,至少会粗略和快速地作一下分析。收益至少可以用一个基本近似值来表达,即一段时间内(比如说一年)由断电可能引起的蜥蜴死亡量及损失的美元额。假设损失的几率和金额——P和L(代表损失)分别为10%和1万美元。那么,预期事故成本(PL)就是10美元。假定只有当你在风险中立而非厌恶风险时它才是衡量预期负效用和预期成本的方法,但要通过假设你对蜥蜴生命投的保险将以相当于预期事故成本(PL)加一些为补偿保险公司管理费用的附加费(为了简单化而假设至零)的外加保险费就能弥补因断电引起的死亡损失,从而将风险厌恶排除在外。这样,辅助发电机对你的预期收益就是每年10美元。假设其每年成本为8美元,你将会购买辅助发电机——但这是以你没有更便宜的预防手段可用为前提。如果发电机的成本超过10美元,那你就不会买它了。因为在这个例子中预防措施的采取者和不采取预防措施可能的受害者是同一个人,所以没有法律干预也将取得最佳预防。但如果换一个例子呢:假设遭受损失的不是蜥蜴而是汽车事故发生时你的小手指,而避免事故的成本最低的方法是某些驾驶员——一个完全陌生的人——将车开得更慢些。假定你的预期事故成本为10美元(像前例一样是1%×10000),而其他驾驶员开车更慢一些(由此需要更长的时间才能到达目的地)的成本是8美元。效率就要求驾驶员将车开得更慢些。但由于与像你这样的潜在受害人进行交易的成本是非常高的,所以除非法律制度干预——如法律认为驾驶员应对事故引起的损害(1万美元)负法律责任,否则他不会这么做。然而,他有一个为数10美元的预期法律损害赔偿成本(expected judgement cost),这将促使他对预防措施投资8美元以通过避免事故而使他的预期法律损害赔偿成本零化。我们上面提及的例子将由过失法(the law of negligence)来处理,这可以用利尔德·汉德法官的过失公式(the negligenceformula of Judge Learned Hand)加以概括。通过界定我们的损失几率(P)和金额(L),并用B表示预防成本,汉德认为,如果(而且只有当) B<PL时加害人才构成过失,这就是我们的例子所表明的最佳事故避免公式(the formula for optimalaccident avoidance)。但是,无论在汉德公式还是在我们的公式中都还存在一些模糊性。假设我们的预期事故成本(PL)可以由驾驶员以9美元的成本每小时减低车速25英里而予以消除。但进一步假设我们的预期事故成本(PL)可以由驾驶员只以2美元的成本每小时减低车速5英里而减至1美元。这表明,为了使我们的预期事故成本(PL)从1美元下降到零,花费了驾驶员7美元(9-2)的成本,社会净成本为6美元。很明显,我们只需要他每小时减低车速5英里,这将使社会收益净得7美元。这一例子表明,我们必须要对预期事故成本和事故成本进行边际比较,即通过衡量安全的细微增长的成本和收益,从而在再花1美元只能得到1美元或更少的安全增长时停止为更安全投资。很幸运的是,普通法方法促进了边际研究;这只是因为对法院来说,要取得加害人安全预防的细小变化的信息通常是很困难的。

                        另一种可能性是,垄断性广播机构将会改变其播放思想的组合,但它仅仅只是作为竭力追求其货币收入最大化的一种副产品。我们从27.5虚假广告及政治权利与经济权利之间的关系 讨论另一种言论自由权的例外将有助于我们澄清一个普遍存在于宪法和社会思想领域中的基本困惑。人们已经认识到,宪法第一修正案严禁政府对与货物和服务销售有关的信息和思想传播进行管制。一个药品销售商为一种药品做广告说它能治愈关节炎,如果这被证明为可能是假的,联邦贸易委员会就可以禁止这种主张。如果同样的主张出现在一本书中,那么很明显,宪法第一修正案禁止联邦贸易委员会对此进行干预,至少在作者不是药品销售商时应这样。对这两种情况的不同处理是令人难以理解的。由于主张是完全相同的,所以其差异不可能是,广告主张要么明显是真要么明显是假;实际上很明显,它往往既非明显是真又非明显是假。我们也不能将在一种情况下存在商业动机而在另一种情况下不存在商业动机作为辨别要素。如果一本健康卫生问题书籍的作者坚信虚假主张能增加他的稿费收入,那么他就会积极地去编造虚假主张,除非他认为一旦被发现会对他更为有害——但这种被发现的风险与药品销售商的风险相同。如果政治候选人认为虚假主张能使他们更接近于权力,那么他们就会积极地去编造虚假主张,而且教授们对学术声望也是这样的态度。 

                        16.7非限制性实物救济在住房、营养甚至是教育方面帮助穷人就会涉及大量(但完全可以预测的)成本,因为所有这些都是非常规范的产品。但关于卫生这一问题,对支出的潜在限制是不存在的。假设穷人有权取得任何他们“需要”的医疗资助,而不顾任何成本。那么,如果有一穷人得了肾功能衰退的疾病,他就有权取得透析法治疗,而这种疗法是极其昂贵的;或如果有一穷人得了心脏病,他就有权进行外科手术,甚至进行心脏移植,还有可能要求安置机械心脏。如果人们拒绝他的这些要求,其理由就是货币可以决定谁生谁死——这一观点从效率的角度来看是一个可接受的准则,但许多人不会认可它。我们可以看一下联邦法律(残疾儿童教育法,the Educationfor All Handicapped Children Act)的规定:所有残疾儿童都可以取得“免费和适当的公共教育”。其计划就是向儿童提供使其知识最大化所必需的公费教育,这又是不考虑成本的。如果一个儿童具有严重的肢体残废和体内疾病,那么这种教育成本就可能是极为巨大的。而且这一计划的实施并不仅仅限于穷人。虽然其理由可能是,有些残疾人教育所需要的资助措施是对可怕的不幸进行社会保险的有效方法,而且是一种涉及最低道德危机问题的方法(为什么?)。但很明显的是,虽然为了使某些残疾儿童成长到正常儿童的水平需要无限的开支,但教育残疾儿童的最佳开支就更是一个天文数字了。《法律的经济分析》

                        由于寻找一位合适的配偶往往需要很长的时间,又由于年龄的增长可能会(尤其对妇女而言)降低一个人组成可能给她带来比过去的婚姻更多实际收入的新婚姻,所以以下主张是有道理的:在婚姻契约中规定一项标准条款,其内容是,为了使离婚妇女在寻找新丈夫期间维持其原有的生活水平,应当由其丈夫向她支付一笔离职金或失业补偿金。考虑一下它与法律业务的类似之处。由于一名律师同意为一家专门从事油轮抵押谈判的律师事务所工作,他可能会在最后被解职时很难为自己找到一份报酬相当的工作(为什么?)。但这也许更有理由说明他为什么要求——作为服务于那一律师事务所的条件——它同意,如果它解雇他,就得在他找到合适工作之前继续向他支付薪金,即使寻找工作的时间会很长、甚至拖延。家庭妇女和律师这两种情况中,一个可供选择的解决方法是,用更高的薪金补偿万一解雇而造成的长时间失业风险。但在婚姻情况中,丈夫可能无法向其妻子作出必要的转移性支付,特别是在婚姻的最初几年,因为那时家庭还不可能有大量的流动资产。而且,预先计算难以定量的离婚风险合理补偿与预先计算离婚一样是成本很高的,特别是由于相关几率事实上是每年中离婚的几率表。当然,这是依阶段预付扶养费的一种理由,尽管判决的理由是损害赔偿。正像不论雇主在解雇工作人员时是否有过错都应给予离职金一样——事实上,通常也不论雇员是自动退职还是被开除——扶养费也被看作离职金的一种形式,它并不依赖于过错概念。但正像一个雇员可能由于违反其雇佣契约退职而放弃取得离职金的权利一样,如果妻子在造成婚姻解除方面犯有严重过错,那么扶养金也应被拒绝或减少支付(有时是这样的)。进一步而言,如果妻子的婚姻财产份额不足以支付她离婚遗弃她丈夫对家庭所引起的损害时,就可以从扶养费中扣除。扶养费作为所得,应向妻子征税,这与离职金的征税方法是一样的,但它与失业保险或其他附加福利的征税方法不同,而且它与损害赔偿的征税方法也不同(参见17.8)。5.4对孩子的法律保护

                        法律提出了同样的协调问题。提出在初审和上诉后无法得到支持的请求通常是浪费每一个人的时间和金钱;它等同于生产了无人要的生铁。如果起诉不是由负责裁决的机构提出,这一机构就将间接地将其请求“要求”通知起诉人,虽然规则或意见提出了该机构受理案件的原则和证据要求。这种通知就起了买卖双方合同中详细说明的相同功能。对行政机构而言,一种协调的替代方法就是控制起诉。由此,它可以否决它认可无法支持的起诉,而命令准备提出它认为可以胜诉和重要的起诉。 在行政关系中,何种协调方法是否更为有效率,这并不是明确具有演绎性的(apriori);而在大多数产业关系中,任何高出纵向一体化的最佳量都具有明确的演绎性。有人可能会提出,通过规则和决定来体现其要求可能要比内在管理更有效率,其理由是它迫使行政机构清楚地说明其政策和优先配给——预先作出计划而不是在行政机构职员提出起诉建议后再作出反应。另一方面,也可能有人认为,依这种方式确定行政机构和起诉之间的关系会使行政机构丧失宝贵的灵活性和控制权。 

                        6.3作为抗辩的习惯一个经常出现的问题是,被告服从了作为行业习惯的安全标准是否应看作是过失行为的一种抗辩。如果这样,那么只有在采用安全保护措施方法上落后于同行业中正常标准的那些企业才被认为是有责任的。如果有理由期望正常企业在没有法律强制的条件下会采取所有成本合理的预防措施,那么结果是令人满意的。但是,一个企业不会有兴趣去采取措施预防那些只对与之不进行交易的人们产生危险的事故;而且由于交易成本很高,与他们进行交易也是不可能的,潜在的受害人不会因企业采取预防措施而支付报酬。企业的顾客也不会这么做。他们并没有因预防措施而得益,所以当企业想以提价的方式将预防措施的附加成本转嫁到他们身上时,竞争者们就会通过低价来抢走生意。

                        在一个高度竞争的市场中,思想是一种被大量生产的有用商品。霍姆斯认为,思想市场(marketplace ofidea)不仅是言论的一种象征,而且是言论的一种事实。作为一种实践,决定思想的“真理性”的就是这种市场,而不是某些最终真实性。因为当我们说某种思想(例如,地球环绕太阳转)是真实的,并不是因为它在实际上是真实的(谁知道?),而是因为全部或大多数有见识的消费者已接受(“购买”)了它。这种实用主义的真理概念对压制思想或禁止这种思想的表达和传播的努力是具有妨碍作用的。没有人拥有最终其实性的渠道。如果潜在的竞争者(非流行的或令人反感的思想)是可以强制地排斥的,我们拥有的这种真理就可能在扭曲的竞争过程中得到伪造。 但是,这并没有说明宪法保护这种特殊市场而非其他市场的必要性。可能有两种解释是与经济学思考相符合的。第一,对思想市场的管制会造成这种危险性:即破坏民主程序,从而导致最大危险的垄断——政府权力垄断(参见 23.2)。第二,这是一种更广泛的解释(第一种解释仅限于政治言论),它强调了信息市场的脆弱性。由于本书早些时候讨论过的原因(参见3.2),要在纯思想领域创设财产权是不可行的。由此,它们有可能生产不足。如果大众思想在市场中是一种对有价值但不受欢迎的思想的替代品——正如事实上的情况那样,这一问题就会变得尤其严重。这样,政府对不受欢迎的思想所施加的任何成本都可能导致大量其他思想对它的严重替代。实际上,“有价值的”和“不受欢迎的”这两个概念的同时使用表明,存在着这样—类思想,它的收益几乎全部是外在的。因此,我们有经济学上的理由担心,表达自由的实现会“遭到冷遇”。虽然给思想市场特殊法律保护的外在收益理由并非限于政治言论,但政治言论可能是其最好的范例。回想一下,投票本身是一种外在收益源,因为单一的投票根本不可能改变选举,所以其对个人投票者的预期价值(即使相对于很小的投票时间成本而言)是很小的。由于投票几乎没有私人价值,所以我们就不应该希望人们对了解候选人和有关问题进行大量的投资。这意味着人们对政治思想和政治观点的私人需求也可能是很弱的,这就是使生产这种思想和观点的法律成本最小化的理由。 27.2受戒备行为的范围:煽动、威胁、诽谤、诲淫 

                        但有一个重要的例外是,公司的刑事责任。如果一犯罪行为(至少在公司方面而言,明显地)是在董事或经理那一层次上进行的,那么公司就应对此负有刑事责任。这就意味着股东将承受罚金的负担,他们与实际上从事这一活动的雇主有类似之处。由于公司只能被处以罚金,由于公司不是风险中立就是比个人较少厌恶风险,又由于对公司的惩罚很少或根本不带有耻辱(公司只有通过个人才能运营,而这些个人是在不断流动中的),所以对公司进行处罚的成本就低于对个人进行处罚的成本,也不太会有引起雇主在雇佣、监督和解雇董事(和通过董事委员会雇佣、监督和解雇经理性雇员)时过度谨慎的危险。在这些情况下,法人刑事责任(corporatecriminalliability)可能会有净收益。首先假定公司经理是股东的完全代理人,那么来自犯罪活动的任何收入都落入股东的手中。于是,如果股东对经理的犯罪行为不承担任何责任,他们就会设法雇佣愿意为公司利益而犯罪的经理。当然,股东必须对经理的预期刑事制裁成本进行赔偿,但如果刑事制裁的严厉程度像

                        Super S.A,O’S.A,75’NO S.A.,200’铁路注意100(美元)50(美元)0(美元)农民注意025110

                        虽然这一公式不可能量化,但它却有助于解释以下情况:例如,为什么我们更可能默认为很重的恶行——种族灭绝、革命或任何其他——进行的宣传,而不太容易接受更轻的恶行——如怂恿私刑或由大声喧哗的广播车所造成的微不足道“恶行”呢?如果情势使种族灭绝宣传成功的可能性变得很遥远,那么发表言论的贴现成本就会比私刑威胁的贴现成本小。在广播车的例证中,当其大声喧哗所引起的危害(公式中的L)很小时,由于讲话人可以通过更低危害性的手段进行宣传,所以放弃这种收益所造成的成本也很小。像其他涉及言论的时间、地点、方式而非实质内容限制的案件一样,广播车例证与我们的以下例证在分析上是很相似的。政府只对讲话人进行调查而不予处罚。要注意的是,广播车和煽动犯罪都会造成外在成本,而外在成本的存在正是政府管制的传统理论基础。 丹尼斯公式看来好像具有家长式统治的特性,所以它并非真正有效率。假设一群人正设法使人民相信暴力革命可以使他们的境遇得到改善,而且情势使成功的可能性足以大到进行这种试验,即使他们并不主张立即采取革命行动。由于会有竞争性的团体设法使人民相信暴力革命不会使他们的境遇得到改善,那么又为什么要干预这种思想市场呢?一种答复是,只要在时间上允许对劝说的论点进行反驳,P在实际上就相当小了,由此,这一公式就无法证明对言论进行压制的合理性。在通常的煽动案中,言论与行动之间的间隙太短而不可能使竞争观点被提出,对这种言论进行压制的理由就强些;在这种案件中,对言论进行处罚正如对垄断进行处罚一样——这里存在着相似的市场失灵。在广播车例证中也是这样,由于(我们已了解的)思想市场的成本是外在的,所以我们就不能依靠思想市场来保护受害人(这是言论自由的时间、地点、方法限制的普遍特征)。另一种答复是,广播车会使事态恶化而不是改善。 在此,还存在着一种对暴力革命(即使它发生在遥远的未来)的宣传进行压制的经济理由。虽然这样的宣传可能包含着一些思想(例如,资本家们取得了超过他们应得的利润或贫富之间的差距正在扩大),但它仍是一种参与犯罪活动的诱因。即使思想市场令人信服地表明了宣传观点的虚假性,但这种观点的引诱仍可能具有很大的迷惑力。假设讲话人以盲人在剥削穷人为理由而怂恿穷人起来反抗富人,并掠夺富人的财产。即使反宣传的观点足以令人信服地表明富人并没在剥削穷人,这种宣传仍可能是穷人决定反抗富人并掠夺富人财产的原因,因为这是讲话人引诱他们这么做的。这样的言论只不过与“让我们去抢银行吧”是一样的。 到目前为止,我们的讨论已作出了这样的假设:在思想和意图陈述之间存在着明确的界限。只要我们讨论一下威胁那一类的意图陈述就明白了。我说,如果你不交出你的钱包,我就要拧掉你的脑袋。这种威胁表达了我的意图的信息——但这只是在一种意义上;因为就大多数威胁的本质而言,除非威胁者为了维护信誉,不然他不会真正实施其威胁的。由此,只要能有效地抑制威胁,也就(通常)能制止威胁所造成的实际危害。而且,对威胁的投入不会有任何社会产出,所以我们应该阻止而不是保护它。但现在可以举一个我威胁要做一件完全合法的事的例子,如,除非你对我的沉默支付损害赔偿,否则我就要将你交给警察当局。这种威胁仍然是附有条件的。我不是真想把你送交警方,我要的是你的钱。所以,如果敲诈是非法的(参见22.2),那么在实施敲诈过程中使用的诱惑也应该是非法的。至于诱惑所采取的形式是胡萝卜(如果你给钱,我就保持沉默)还是大棒(如果你不给我钱,我就要将你交与警察当局),这是一个枝节问题。 谈到敲诈,对个人有损害作用的陈述是思想市场的一个重要组成部分,而且在原则上可以像其他思想那样——通过竞争——得到合法化。但它们在有些方面(将它们代入汉德言论自由公式)却是很特殊的。它们造成了既不集中(这与什么有关呢?)又至少粗糙得难以计算的成本;诽谤的虚假性可能是很容易被证明的,这表明对真理的法律裁决也许能适当地替代市场裁决;而且(其相关的观点)竞争可能并非是一种有效的救济措施——如果《时代》周刊对我进行诽谤,我怎么与它竞争呢?由此可见,思想的生产者和销售者也许正如货物的生产者和销售者一样,应该对名誉损害承担责任。 

                        如果法院认可了拉多姆的请求,那么其结果就可能是有效地剥夺了他姐姐的利益,因为拉多姆作为一个任职合伙人可以很快地在新的公司名称下继续其业务。这就像允许一个刚由妻子资助其完成医学院学业的男人与其妻子进行单方面离婚一样(参见5.3)。法院可能会向拉多姆提出公司解散的条件,即由拉多姆向其姐支付公司一半股份的现行价值,而不是仅仅与其姐姐平分公司的有形资产。但也许否决请求也能达到同样的目的,因为这就迫使(我们不清楚有多大效率)拉多姆对其姐姐的股份提供更高的价格。 这一分析为以下规则提供了一条理由吗?规则是,任何合伙人的死亡都可以成为合伙解散的理由。 

                        另一种重要的受害人责任原则是风险自负(assumption ofrisk),它在完全阻止损害赔偿的追索方面与连带过失是相同的,但在经济学能够阐明的重要方面却与之不同。假如一个人在进滑冰场时完全意识到有摔倒的可能且还非常小心,但他最后还是跌倒并受了伤。他可能在这种意义上是极端注意的了:假设决定进入冰场,他就像适当的滑冰竞赛者那样进行活动。但其遭受的风险在汉德公式看来可能是过度的。假设将速度限制在每小时2英里,那么滑冰场所有者就能以对顾客来说好像微不足道的时间成本避免了价值重大的事故成本。然而他将依风险自负抗辩而不对受害顾客承担损害赔偿责任。为了理解这一抗辩的经济功能,我们必须要问:为什么顾客不要求滑冰场所有者采取更为安全的预防保护措施呢?这有几种可能性:1.汉德公式被误用了。更低速度限制的成本不是微不足道的时间成本,而是竞赛刺激感受的实质性减损。2.汉德公式运用得过于狭窄。对受害人而言,不去滑冰从而避免事故是很容易的。在作出一种行为时的注意是预防措施的一种方法,而另一种方法是不作这种行为或少作这种行为。我们将会明白,注意程度变化和行为频度变化之间的区别是理解作为侵权责任标准的过失和严格责任之间选择的关键所在。

                       
                      责编:时洪飞