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                      四平市

                      2020-01-10 20:30

                        本书前几章中讨论的许多法律规则似乎都旨在增进效率。但许多其他法律规则却并非如此,如最低薪金制、汽车安全立法、全国劳工关系法和对银行业竞争的限制等等,我们在此列举的仅是一小部分。为了涵盖大部分国家成文法和行政规章,本书中讨论的无效率规则会有极大的扩充。虽然以下的相互关 系远非是绝对的,但它们却是确实的:判例法法律规则(judge-made rules)有利于促进效率,而立法机关制定的规则(rules made by legislatures)却会导致效率降低。我们如何才能解释判例法和成文法之间存在的这种重要的性质差异呢?

                        人们普遍认为,公司法不仅不利于公司的债权人,而且不利于股东自身(这些信念相互一致吗?)。后一论点可概括成这样的思想:在公众持股公司中,所有权(股东)与管理权(经理人员)是分离的。但是,对这一所谓分离的大量担忧主要是由于没有将企业(firm)与公司(corporation)区别开来(参见14.1)。企业是一种组织生产的方式;而公司像债券信托契约(bondindenture)一样,是将资本引入企业的一种方式。典型的大商业实体具有企业和公司的双重性质。企业的管理权属于向雇员发布指令的经理团体,而实际上为企业购买投入并进行产品制造和销售的是企业的雇员。经理团体的人员包括那些富有业务经验而又专职从事日常管理工作的人员。典型的股东(非公众持股公司或某人持有某公司很大比例股份的情况除外)是不了解企业的业务状况的,而且他们并不将之作为获得生计的一个重要部分,所以就既不希望也没有积极性去参与企业的管理。他是一个消极投资者,而且由于其利益的流动性,他与企业只具有一种松散和暂时的关系。他的利益像债权人的利益一样,是一种金融利益而不是一种管理利益。 股东并不管理或控制“他们”的公司,正如债券持有人也不管理或控制公司、信托受益人不管理或控制受托人一样,这毫不奇怪。这三种人都享有投资收益,但也存在着差异:股东和信托受益人比债券持有人更容易因经理人员滥用职权和不履行义务而受损害。由于债券持有人有固定的利息率(它的价值在于它是自有资本投资的缓冲),所以他所关心的并不是企业得到令人满意的经营,而是不要经营得过糟以至于无法向他支付利息、或债券到期无力清偿其本金、或产生一些他在商谈利息时无法料想的事件。与之相反,股东的收益却与企业的经营状况和经理人员如何认真将企业收入的适当份额分配给股东直接有关——这就是说,经理履行其管理职能所追求的高于竞争收益的任何东西都是与股东息息相关的。 

                        2)现在可以考虑一下联邦最高法院对因诽谤而对新闻媒介提起诉讼所进行的种种限制。如果我们假设新闻会造成外在收益,那么,由于报纸和电视台不可能取得有效的新闻财产权,所以就有理由对新闻生产进行帮助。但是,直接的帮助——如建立公共广播公司——会涉及政治风险,尽管我们遇到这种风险的机会不多。一种间接的帮助就是使诽谤的受害人承担一些在侵权制度下本该由诽谤者承担的诽谤成本。然而值得注意的是,这种帮助方法理应为人理解的效果,可能使这种方法终究归诸无效。因为它不可能保证人们的声誉,所以诽谤的受害人也就无法将其受诽谤的成本分散给其他社会成员。这样,诽谤成本会集中于一小部分人身上,如果假定他们是厌恶风险的,那么就将导致无谓损失(adeadweightloss)。这样,政府机构会由此而更不受人欢迎,从而降低政府的质量。而且通过提高政府职员薪金来防止政府质量下降也很困难。薪金的增加不仅要足以弥补无赔偿诽谤的预期损失,而且要弥补由于厌恶风险的人们因无力购买保险所需要的风险酬金。即使薪金提高了,公共服务的内容将转而有利于爱好风险的人和声誉资本较少的人。最后,对政府产出的监督困难会导致更加强调对看得见的投入的节约。如向政府官员支付低薪;而如果褫夺政府官员通过诽谤诉讼来保护其声誉的权利,那错误的经济问题就会进一步恶化。 

                        像“投毒”这样的反接管方法被认为应存在的理由是,促进股东间的平等、使股权收购者改善其发价和矫正市场对股票的过低估价。这些辩护理由是难以令人信服的(从下一章将要讨论的有效市场论点看,最后一项理由尤其如此)。它们的主要作用是为了阻止股权收购,而且一些研究已经表明:当股权收购计划失败时,被收购公司的全部股东将因此遭受损失。 而且反接管的措施还要求批准现今的董事会要由非经理人员董事占多数。他们的行为会不利于公司的利益吗?这完全是有可能的。总之,由于公司的接管会使他很可能失去其董事会的职位并损失可观的收入,所以他们是与公司有利益冲突的。股东董事在公司继续独立上存在的利害关系就更大了。更为令人迷惑的是,为什么股东会赞同反接管对策,而这样的对策只有在大多数股东和大多数董事都同意的情况下才能成立并得以接受。 

                        理查德· A·波斯纳 1977牟5月  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   20世纪后25年法学理论方面最重大的发展也许是经济学被不断广泛地运用到法学研究的各个领域:包括那些既很基本但又明显不具有经济性的侵权、刑法、家庭法、程序法和宪法。它为完全可预料的关于这一运动的争议所困扰,运动本身不仅对方法论提出了挑战,而且对许多传统法学家、法律学生、律师、法官的政治倾向提出了挑战——它常被嘲笑为不仅有障碍作用,而且明显是错误的——然而,法律的经济分析仍然致力于引起不断增长的学术和实践兴趣,使文献的广度和深度得到了发展。 

                        我们可以看一下联邦法律(残疾儿童教育法,the Educationfor All Handicapped Children Act)的规定:所有残疾儿童都可以取得“免费和适当的公共教育”。其计划就是向儿童提供使其知识最大化所必需的公费教育,这又是不考虑成本的。如果一个儿童具有严重的肢体残废和体内疾病,那么这种教育成本就可能是极为巨大的。而且这一计划的实施并不仅仅限于穷人。虽然其理由可能是,有些残疾人教育所需要的资助措施是对可怕的不幸进行社会保险的有效方法,而且是一种涉及最低道德危机问题的方法(为什么?)。但很明显的是,虽然为了使某些残疾儿童成长到正常儿童的水平需要无限的开支,但教育残疾儿童的最佳开支就更是一个天文数字了。《法律的经济分析》

                        3.伴有国家已宣布为非法行为的自愿(由此可推测为价值最大化的,但正像我们在4.某些恐吓但不构成民事侵权的预备行为,例如,在受害人未受损害的情况下没有成功而又不具备侵权未遂要件的谋杀某人的预谋和共谋(即例如,如果受害人在未能得逞的行为作出之时并不知道它,那么就不可能具备侵权未遂的要件)。5.如果被允许就会使其他形式的普通法管制更为复杂化的行为。例如,逃离事故现场或欺诈性地对判决胜诉债权人隐匿财产。可是,为什么上述所有的五类行为都不能按侵权法处理呢?对第3、4类而言,答案是非常明白的:无人受危害。但这只是一种肤浅的答案,我们的法律允许受到保护的任何人提起惩罚性损害赔偿之诉。一个更为恰当的答案是:在没有受害人告发不法行为和证实不法行为人的情况下,侦查是困难的。这一答案也并非是全面的。可以考虑侦查的困难度而将惩罚性损害赔偿向上调整。在原则上,这种方法也能处理第5类行为。但(如我们将要知道的那样)惩罚性损害赔偿的最佳程度越高,它们成为可行的处罚的可能性就越小。然而,关于第3、4两类行为的另一个问题是:为什么要对并没有损害任何人的行为予以处罚呢?对第3类行为而言,它的答案超出了经济学的范围;因为,一位经济学家很难理解为什么在犯罪行为的确“无被害人”的情况下要对罪犯予以处罚。(当然,像其他契约交换一样,明显无被害人的犯罪可能有第三当事人作用,将酒出售给一位喝醉的驾驶员就是一个例证。)对第4类行为而言,答案是与这一问题有着密切关系的——我们现在就能着手这一问题——为什么侵权法不适用处理第1、2类行为(即违反普通法或成文法原则的强制性转让)。

                        我的一些朋友和同事非常热情地阅读并评述了本书的各章:道格拉斯·贝尔德、玛丽·贝克尔、沃尔特·J·布卢姆、克里斯托弗·德穆思、弗兰克·埃斯特布鲁克、罗伯特·埃利森、丹尼尔·费谢尔、沃尔特·赫勒斯坦、詹姆斯·克里尔、威廉·M·兰德斯、索尔斯·列夫莫尔、迈克尔·林赛、萨姆·佩尔兹曼、卡罗尔·罗斯、安德罗·罗森菲尔德、斯蒂文·谢弗尔、乔治·J·施蒂格勒、杰弗里·斯通、卡斯·森斯坦、罗伯特·威利斯。我还非常感谢他们:担任我研究助理的德怀特·密勒、基思·克罗和理查德·科德雷;芝加哥大学法学院法律经济学研究项目为此提供了资助;罗伯特·姆罗夫卡为

                        在南北战争中,北方实施了征兵制,但也允许被征募的人通过雇佣他人替代他或交一笔固定的费用而免除兵役。这并没有解决征兵的第一种反对意见的问题(为什么?),但这解决了第二个问题。由此,总的来说它比第二次世界大战允许必备岗位上的工人免除兵役但没有交钱免除兵役规定的征兵制度更有效率吗?或者,你能想出经济理由来说明每一种方法都可能是对该战争采用的最佳方法吗?17.3货物税我们以零售税(retail sales tax)开始我们的显性税收(explicit taxes)讨论:零售税要求生产者每出售一件产品都必须向政府缴纳相当其产品价格30%的税。生产这一产品的产业是具有竞争性的,那么这就意味着产品的税前价格是与其边际。成本相等的。像图17.1所表示的那样,税收的作用就是改变产业的需求表(在此,这一需求表被看作是产业的平均收入表而不是消费者的平均成本表)。产业产品价格将由边际成本和新平均收入的交点所决定。这一价格即为高于P1的P2,而P1即为税前价格。在价格较高的P2点上,消费者对产品的需求量要低于其对税前价格(P1)的产品需求量。价格上涨会使部分消费者转而购置现在看来较为廉价的产品,尽管事实上它们的生产成本要比原产品高,而且质量不如原产品——不然的话,这种替代可能发生在税收抬升价格之前。税收像产品垄断定价一样具有替代效应。

                        这意味着,刑法主要是为穷人设计的,而富人被保留在侵权法的界限之内。这一观点并没有为这一事实所反驳:罚金(fine)是一种普通的刑事处罚。罚金要比相应的侵权损害赔偿判决数额低得多,而对此有两方面的原因。政府在将刑事惩罚的几率提到高于侵权诉讼几率上投入资源,而这使最佳罚金低于在没有这种投资情况下可能是最佳的惩罚性损害赔偿。而且,罚金是比其经济成本本身更为严厉的处罚。每一刑事处罚都以耻辱的形式实施了非金钱负效用,并通过诸如禁止重罪罪犯拥有的投票权这样的规则而得以提高其负效用。在侵权判决中,就不存在相应的耻辱。7.2最佳刑事制裁为了设计一套最佳刑事制裁方案,我们需要一个罪犯行为模型。这一模型可能会是非常简单的:由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本,所以某人才实施犯罪。其收益是来自犯罪行为的各种不同的有形(在金钱获得性犯罪中)或无形(在所谓的情欲性犯罪中)的满足。而其成本包括各种不同的现金支出(购置枪支、盗窃工具、面罩等)、罪犯时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。这些成本中的最后一种成本将是我们分析的中心点,但为了表明仅仅通过一定量的法律实施活动和惩罚的严厉性还不足以控制犯罪活动的水平,提及其他成本也是可取的。例如,盗窃的收益及由此产生的发生率可能会因财富流离富人的重新分配而减少。同样原因,犯罪的机会成本可能会增加,并从而通过减少失业以增加合法工作收益而减低犯罪率。犯罪的现金支出也可能会增长,例如由于对枪支生产和买卖课以重税。虽然,上面三句话中的两句话中的“可能”是很重要的。由于在财富集中的情况下保护每单位财富的成本可能会较小,由于在平均主义社会中财富更容易被划定为公有和被人们广泛地占有,又由于福利制度(降低收入不平等计划的标准组成部分)通过对合法收入课以重税(损失福利收益就是赚足够的钱以免受福利的成本)而降低犯罪成本和(像明确的所得税那样)降低工作的净所得。正如对枪支征税就是通过减少守法房主和商人所拥有枪支的数量而使盗窃成为一种低风险活动,从而可以降低盗贼的盗窃成本。罪犯是一个理性计算者(rational calculator)这一观点会给许多读者留下一个印象:它是很不真实的,特别是当它被适用于没有受过教育和不为金钱收益的罪犯时。但像在我们在早些时候就领会到,刑事制裁应设法做到使罪犯由于实施犯罪行为而处境更为恶化。但我们现在必须引入一系列限制性条件。假设我在森林中迷路,而为了免受饥饿我进入了一间无人居住的小屋并在那里盗窃了我发现的价值不大的食物。我们真要对这种盗窃处以死刑吗?因为在理论上是犯罪挽救了我的生命,所以没有更轻的刑罚能威慑住我从事犯罪活动。当然,不应该处以死刑。问题是,当盗窃法普遍处罚在低交易成本下的盗窃行为时,这一例证中的交易成本由于小屋没有主人而变得过高以至于阻碍了交易。一种方法可能是为了防止将这样的例证视为犯罪而对盗窃作出限定;并且事实上在刑法中存在着一种可能被成功地运用于这一例证的紧急避险抗辩(defense of necessity,参见7.5)。但正像我们将在

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        实际上,不动产税(real estate tax)除征收地租税外还有许多其他的小税种。这样,真正的税收大量地落在土地改良、经营上,而不是在土地本身。结果之一就会人为地使土地所有者尽力避免(或拖延)其土地改良和经营。更重要的是,对土地改良和经营征收的基本上是一种货物税。我们可以考虑一下公寓住房的开发。如果根据房地租总收入而按一定比例征收不动产税,那么土地所有者就会像我们前面例子中的产品生产商对待销售税(sales tax)那样对待它:在全部产量水平上减少一定比例的平均收入。在这种情况下,为了使收益最大化,他就将降低产量和提高价格。这样,税收的负担就将在消费者——租住公寓的房客——和靠房租生活的人——土地所有者之间分摊。不动产税同时也侵蚀了财产权制度。假设我是某地的一个农场主,那里有越来越多的土地被开发用以住房建筑。我的土地用作农田时价值只有10万美元,但房地产开发商却出价20万美元向我求购。我拒绝了他的要约,原因是这块土地对我在感情上而言具有更大的价值——我愿呆在这里而不想搬家,我不想以低于25万美元的价格出售。不动产税的估税官应如何估价这块土地的价值呢?如果他估价过高,那么我的农业收入就可能不足以支付税款,因为这税款的估算是以可能取得更高经济收入的其他用途为基础的,这样我就可能被迫将土地出售给房地产开发商。依估税官看,这种强制交换是一种好事,因为它增加了税基(tax base)。但土地对我却比对开发商更有价值。不动产税在此与国家征用权具有同样的效应,即故意地消除了高于市场价格的土地价值(参见3.6)。但这种分析是不全面的。不动产税在事实上使政府成了“我的”财产的共同所有人。房地产开发商愿向我支付20万美元是因为土地对他值那么多钱,对此征税是依居住用地而非农业用地确定的。我的保留价格25万美元是依农业用地确定的。土地对政府的价值是因税费而不同的--即,两种不同的预期税收收入流的现值,这一点必须要考虑。假设农业用地的税费是1万美元,居住用地的税费是6,000美元——这从政府立场看是最高、最好的用途。那么,财产总值将因强制我将土地出售给开发商而增加。你能看出这与收益流量对用水权出售的影响(3.10)之间的类似之处吗?在前面这个例证中,购买出价的存在极大地放大了出于征税目的的不动产估价问题。我们可以评价一下以下自我估价的建议(事实上古代雅典曾采用过类似的方法):由不动产所有人出于征税目的而对其财产进行估价,但他必须接受依其估价的购买财产出价。

                        1.如果罪犯(或他们中的有些人)厌恶风险,那么罚金的增长将不会是一种无成本的转让性支付。在我们的模式中,为什么罚金的唯一成本只是征收成本而不包括罚金本身的金额,是因为要么不支付罚金(由于犯罪被阻止了),或者如果支付,它也只将相同的数额从罪犯向纳税人转移。但对一个厌恶风险的罪犯而言,查获和定罪几率的任何下降及对那些被查获和被定罪的人的罚金的任何增长都会产生不为国家转入岁入的负效用。所以,对厌恶风险的罪犯所施加的罚金的真实社会成本将随罚金的增长而增长。即使风险偏好罪犯与风险厌恶罪犯的数目一样多,这种效果仍无法由于其对风险偏好罪犯的作用而抵消。就更高的罚金和更低的查获和定罪几率会增加风险偏好者的效用这一点而言,罚金不得不被提高到另一等级以确保其能阻止犯罪,它使风险厌恶者受到更多的痛苦。

                        二 法律经济学的发端、成长、发展是近30年来世界范围内法学理论研究的一大成就,为法学研究开拓了一块新的领地。尽管它的稳固建立并不意味着没有批评意见的存在,有人将“芝加哥学派”视作“凶猛的风暴”;有人认为经济学是市场科学,所以非市场行为无疑在它的领域之外;有人怕法律经济学研究同时给经济学和法学招致臭名;也有人怀疑经济学工具对法律研究的可能性和有效性……但所有这些善意的批评或恶意的攻击都没有阻碍法律经济学循着它合理的轨迹长足发展。法律经济学家们坚信,“批评只会促进而不会阻碍任何新思想的发展。”具体的明证是:30年来,一些法律经济学研究中心的创立;一批研究项目、研习班和专门学位的开设;“法律的经济分析(EconomicAnalysis of Law)”课程在法学院的普遍讲授;有关刊物和书籍等文献的不断增长。 

                       
                      责编:梁雁翎